Tokeny jako papiery wartościowe

Tokeny jako papiery wartościowe

Kryptowaluty, ani waluty wirtualne nie są instrumentami finansowymi w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o obrocie.

Wskazywał na to Minister Finansów w stanowisku z dnia 28 czerwca 2013 r. podkreślając, że

w opinii Ministerstwa Finansów nie ma możliwości zakwalifikowania bitcoin do którejkolwiek z wyżej wymienionych kategorii instrumentów finansowych. Jednocześnie nie są znane Ministerstwu Finansów przykłady transakcji futures walutowych, opcji walutowych (…) co oznacza, że obrót bitcoin nie będzie podlegał OIF

(tak MF skróciło ustawę o obrocie – przyp. Aut.).

Także w stanowisku z 13 maja 2014 r. Minister Finansów wskazuje wprost, że bitcoin nie jest instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy o obrocie.

Autorzy niniejszej analizy podzielają ww. stanowiska Ministra Finansów i nie uważają bitcoina za instrument finansowy z tego względu ICO nie stanowi pierwszej oferty publicznej papierów wartościowych (nawet jeżeli przypomina ją co do rezultatu) i w konsekwencji nie podlega pod przepisy ustawy o ofercie.

Od dnia 25 czerwca 2017 dom maklerski X Trade Brokers, rozpoczął oferowanie instrumentów pochodnych opartych na kryptowalutach poprzez wprowadzenie instrumentów wycenianych na podstawie krypto waluty w relacji do dolara amerykańskiego (ETHUSD, XRPUSD, LTCUSD oraz DSHUSD).

Jednakże na dzień dzisiejszy nie jest znane stanowisko organów Państwa co do tych instrumentów pochodnych i ich ewentualnej relacji do tokenów ICO, analiza tej relacji nie mieści się w przedmiotowej opinii i wymaga odrębnej pogłębionej analizy.

Kryptowaluty będące kontraktami quasi opcyjnymi, których wartość zależy od wartości kryptowaluty stanowiącej bazę wykazują pewne cechy instrumentów pochodnych typu opcyjnego tym niemniej w ocenie sporządzających niniejszą opinię nie spełniają przesłanek opcyjnych instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. c)- f), oraz lit. i) ustawy o obrocie ani też nie spełniają żadnego z kryteriów określonych w art. 38 Rozporządzenia Komisji (WE) 1287/2006 r.

Powyższa konkluzja ma charakter dedukcyjny. Ze względu na zainteresowanie organów unijnych i krajowych problematyką walut wirtualnych, a także dynamiczny rozwój tego rynku nie jest wykluczone, że poszczególne rodzaje kontraktów na walutach wirtualnych zostaną uznane za instrumenty pochodne a co za tym idzie transakcje na tych walutach będą musiały być raportowane na podstawie Rozporządzenia EMIR.

Przy czym w stanowisku Ministra Finansów z 13 maja 2014 r. wskazano, że bitcoin można uznać za prawo majątkowe a opcje czy kontrakty terminowe oparte na bitcoin można uznać za instrumenty pochodne i w konsekwencji instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy o obrocie.

Należy mieć także na względzie, że jeżeli amerykański organ nadzoru nad rynkiem kapitałowym – SEC uzna określone rodzaje walut wirtualnych za papiery wartościowe w rozumieniu prawa amerykańskiego to te rodzaje walut najprawdopodobniej zostaną uznane za papiery wartościowe (instrumenty finansowe) pod prawem polskim na zasadzie art. 3 pkt 1 lit. a) ustawy o obrocie – ze wszelkimi konsekwencjami regulacyjnymi dla tego typu walut wirtualnych.

W tym miejscu wskazać jednak należy, że w obowiązującym stanie prawnym za papiery wartościowe, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt Ustawy o obrocie, uznaje się:

1. akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1577), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego, oraz
2. inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne);

Wskazana powyżej definicja papierów wartościowych, którą posługuje się polski ustawodawca pozwala zakwalifikować, jako tego rodzaju walory szeroki katalog praw.

Poza literalnie wskazanymi rodzajami instrumentów o charakterze udziałowym takimi jak akcje, prawa poboru, czy warranty subskrypcyjne, za papiery wartościowe uznać należy również inne zbywalne papiery wartościowe.

Zbywalność, o której mowa w przywołanej wyżej definicji rozumiana jest jako możliwość przeniesienia tytułu własności do określonego prawa w drodze czynności prawnej.

Przyjmując, iż emitowane tokeny nie zostaną wprowadzone do obrotu wtórnego, jak również możliwość przeniesienia ich własności w drodze czynności cywilnoprawnych zostanie wyłączona, tokeny takie nie powinny być uznawane za papiery wartościowe w rozumieniu Ustawy o obrocie.

W przypadku przyjęcia, iż obrót wtórny tokenami zostanie dopuszczony, istnieje realne ryzyko, iż zostaną one zakwalifikowane jako papiery wartościowe, a co się z tym wiąże, wprowadzenie ich do obrotu wymagało będzie spełnienia warunków przewidzianych dla ofert publicznych papierów wartościowych.

Konsekwencją uznania, iż emitowane tokeny nie będą posiadały cech papierów wartościowych, będzie brak obowiązku spełnienia wymogów przewidzianych dla ofert publicznych przy przeprowadzaniu ICO.

Niezależnie od powyższych rozważań, wskazać należy, iż tokeny, których emisję się planuje mogą zostać uznane za security tokens, z uwagi na to, iż spełniają kryteria określone przez tzw. Howey test.

Zgodnie z testem Howey’a za security token powinien zostać uznany token, który spełnia łącznie 4 poniższe warunki:

• Transakcja wiąże się z inwestowaniem pieniędzy
• Oczekuje się zysku z inwestycji
• Wypracowanie zysków następuje w wyniku działania innych osób, niż inwestor
• Zyski czerpane są z działalności podmiotu, w który się inwestuje